Reclamaciones abusivas hipoteca

La  Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 21 de Noviembre de 2.017, Rollo de Apelación nº 918/2017, ha venido a cambiar su criterio, negando ahora al consumidor la restitución frente al banco de los gastos de constitución de hipioteca por el impuesto que grava la escritura de préstamo hipotecario por AJD, que es el concepto más importante en este tipo de reclamaciones judiciales. Se alinea así con otras Audiencias Provinciales tales como las de AP de Pontevedra, Oviedo o La Coruña, entre otras. Sin embargo, existen otras Audiencias Provinciales que no se han decantado fijar una doctrina tan tajante que varíe el criterio manifestado por la sala primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015. Se analizan los distintos motivos existentes en favor de un sentido u otro, y permanecemos a la espera de que sea el mismo Tribuna Supremo quien siente doctrina definitivamente, cerrando la cuestión. 

Lunes, 27 de Noviembre de 2017 - 18:00 h.

El pasado 4 de Mayo de 2.016, la sección novena de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Sentencia Nº 617/16, Rollo de Apelación nº 554/2016, venía literalmente a sentar lo siguiente, en su Fundamento Jurídico CUARTO,

“En conclusión, la jurisprudencia es rotunda y se declara que la nulidad alcanza a los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral; los gastos de constitución de la hipoteca; los gastos por el impuesto sobre actos jurídicos documentados - pues será sujeto pasivo el Banco en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese-; y a los gastos por honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva”.

Ahora, sin embargo, el pasado 21 de Noviembre de 2.017, dicha misma sección novena de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Valencia, en su reciente Sentencia Nº 624/17, en el Rollo de Apelación nº 918/2017, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado, D. Gonzalo Caruana Font de Mora, ha venido a negar al consumidor su acción de restitución frente al banco cuando reclama la devolución del impuesto que grava la escritura de préstamo hipotecario por AJD, que es el concepto más importante en este tipo de reclamaciones judiciales (pese a mantener la procedencia sobre el resto de gastos repercutidos -gestoría, tasación de inmueble y arancel notarial y registral-).

Concreta y motiva dicha nueva decisión judicial, en su Fundamento Jco. Octavo, al aceptar que “observamos se impone, también, al prestatario los impuestos por las garantías prestadas y esta Sala ya en la sentencia citada de 25/10/2017 (R731/2017) ha declarado nulo (ex - artículo 89.3-c del TR-LGDCU) que el pacto por el cual el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por fianza se imponga al prestatario, al ser normativamente de exclusiva incumbencia de la entidad a cuyo favor se emite la garantía”.

Pero no obstante lo antedicho, continua indicando que “Ahora bien, la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir<<...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.>>

Por ello, concluye ahora la reciente sentencia que, “con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de ...S.A.

Con ello, como justifica la misma resolución, de esta manera se alinea con la posición mayoritaria en la jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales: sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017, 8/5/2017 y 26/5/2017; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017: AP Palencia (1ª) 16/10/2017; La Rioja (1ª) 31/10/2017; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017.

Lo cierto es que la misma Audiencia Provincial de Valencia ha venido dando ciertos vuelcos a su decisión, refiriéndonos siempre al gasto impositivo del AJD en las hipotecas objeto de pleito. Dudosa o tibia fueron sus declaraciones de nulidad, estimadas sobre el mismo concepto impositivo en concreto en sus sentencias SAP Vcia. de 11/05/2016 (rec. 659/16), o SAP Vcia,. de 19/06/2017 (rec. 291/17), ambas de la sección novena, en las que realizaba una declaración formal de nulidad por abusiva de la cláusula del préstamo hipotecario al imponer genéricamente el cargo fiscal al prestatario consumidor. Es más, la sección séptima de la misma AP Vcia., en su sentencia de 06/11/17 (rec. 05/06/17) fue más tajante al declarar la abusividad de la cláusula, ateniéndose a los mismos fundamentos de la sentencia del TS en pleno de 23/12/15, la cual acataba íntegramente.

No son extraños los pronunciamientos cautelosos o formales de otras Audiencias Provinciales, esperando que la cuestión, abierta por el Alto Tribunal, sea el mismo el que la solucione igualmente. Así, la AP de Madrid, viene realizando un pronunciamiento genérico de nulidad por abusividad (SAP 31/03/17 –rec. 717/16); y la SAP de Barcelona (SAP 06/07/17 –rec. 856/16-) ha venido tomando dicha misma decisión, pero indicando más a las claras que, pese a su declaración de nulidad, posteriormente a dicho pronunciamiento “habrá que estar en cada caso”, para el resarcimiento o no de dicho gastos al consumidor.

Y es que una cosa es la declaración formal de abusividad de la cláusula, y por tanto su nulidad, y otra que, pese a ello, la norma tributaria declare sujeto pasivo al consumidor, motivo que en el orden práctico haga inefectiva cualquier posibilidad de repercusión del gasto por AJD a la entidad bancaria.

En dicho sentido, se han pronunciado más claramente las AP de Pontevedra o La Coruña, las cuales, entrando en el fondo del asunto han dado argumentos más concretos.

Así lo ha indicado la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cual ha indicado que, “al contrario de otro tipo de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que suscriben el documento, prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas provoca a fortiori la devolución de prestaciones entre ellos ex art. 1303 CC ; sin embargo, cuando interviene un tercero -en este caso la Hacienda pública- cuya actividad o derecho de percepción del Impuesto está regulada por el legislador, solo procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente se ha impuesto”.

Y es que, en efecto, es insoslayable que el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. La norma desarrolla lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa.

Así pues, la cláusula por su vocación de generalidad es nula y debe expulsarse del contrato, pero "Otra cosa será la atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación tributaria no compete determinar", y que debe seguir el régimen impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley.

En similares términos se ha pronunciado la Audiencia Provincial de La Coruña. En su razonamiento manifiesta que sin perjuicio de las consideraciones de lege ferenda, relativas a quien debería ser el sujeto pasivo del tributo y las discrepancias doctrinales existentes al respecto, lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 ), y, como no podía ser de otra forma, las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla León, sección 2ª, 115/2017, de 9 de junio; Valencia, sección 3ª, 985/2015, de 21 de octubre ; Canarias, sección 1ª, 220/2015, de 26 de junio; Andalucía, sección 2ª, 923/2009, de 21 de diciembre , o en fin Madrid, sección 4ª, 347/2017, del 13 de junio , entre otras muchas)

En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que, en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo», lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo . Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo «al adquirente del bien o derecho» que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, parece ser que solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004, que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho, razonando en uno de sus fundamentos jurídicos:

Por otro lado, el artículo 68 del RD 828/1995 no establece una presunción, sino, simplemente, la designación como sujeto pasivo del prestatario en los casos de préstamos con garantía, y no es por ello aplicable lo indicado en el artículo 118 de la LGT (que regula la prueba de presunciones, no la designación de los sujetos pasivos).

Dicho lo expuesto, hace tiempo que los consumidores permanecen expectantes a cómo resolverá definitivamente en Casación la cuestión iniciada por la propia sala primera del Tribunal Supremo, donde finalmente quede concretada la doctrina imperante para este tipo de reclamaciones, y en concreto, para la devolución o no del impuesto de AJD a los consumidores que lo abonaron en la constitución de sus respectivas hipotecas.

VINCIT ABOGADOS

Archivos adjuntos

0 Comentarios
Nov 27, 2017 por VINCIT